【报告】明确监管导向 适应行业发展——对《商业银行法（修改建议稿）》的修改建议

题目：明确监管导向 适应行业发展——对《商业银行法（修改建议稿）》的修改建议

作者：中国财富管理50人论坛《商业银行法》修法研究课题组

 时间：2020年11月17日

摘要：

《商业银行法》是规范我国商业银行市场准入、事项变更、业务经营等一系列行为的基本法律，是对商业银行活动实施监管的重要依据。近日，中国人民银行起草了《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》（以下简称《修改建议稿》）并向社会公开征求意见。中国财富管理50人论坛于近日组织相关专家，就《修改建议稿》的修订内容进行深入讨论并建言献策。形成建议如下：

一是建议充分体现功能监管思想并处理好与其它法律的衔接关系。《修改建议稿》重点围绕商业银行的机构监管和行为监管而展开，虽然附则中把非银行业金融机构也纳入法律适用范围，但是一些从事银行业务性质的非金融机构仍然不适用本法，更无法通过其发行的金融产品功能实施监管。《修改建议稿》充分显示出这部法律的内核是机构监管为主、功能监管为辅的指导思想，体现功能监管思想的篇幅较少，容易造成监管漏洞和监管套利问题。另一方面，商业银行是我国金融体系最庞大的组成部分，《商业银行法》是金融制度体系中的重要构成，在金融制度体系中并非孤立的存在。其修改必须统筹兼顾，与《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《票据法》《反洗钱法》《信托法》《保险法》《证券法》等法律法规保持协调统一，保持连贯，消除冲突。除此之外，《商业银行法》与《刑法》《公司法》《破产法》等规范市场秩序的相关法律也需衔接妥当。

二是建议明确适用边界与增加名词解释。商业银行是本法的主要规范对象，但是《修改建议稿》的行文中，有的语境下“商业银行”对应的是实践活动中商业银行母行的概念，有的语境下“商业银行”对应的又是实践活动中银行集团的概念。因此，“商业银行”字眼在本法中的适用需要更加精准，建议不同语境下用“商业银行”和“商业银行集团”表述加以区分。此外，本法的适用对象没有包含第三方支付机构、小贷公司、融资租赁公司、保理公司、互联网金融等从事某项类银行业务的非金融机构，虽然其经营活动和银行业金融机构的金融活动并无本质区别，但由于没有金融牌照许可，就没有被纳入现有的金融监管框架之内，在金融领域深化功能监管的潮流下，建议扩充本法适用对象。最后，基于法律行文对严谨性、严肃性的要求，建议至少增加“控股股东/实际控制人” “资本充足率”“储备资本”“逆周期资本”“系统重要性附加资本”“第二支柱资本”“城市商业银行”“住所地”等名词解释。

三是建议强化监管协调与分工。首先，建议赋予银行业协会相应的法律地位。银行业协会是人民银行创设、民政部批准成立的行业自律组织，《商业银行法》中却完全没有提及。无论从柔性监管需要的角度还是从其它行业已有先例的角度，理论上银行业协会应该在《商业银行法》中占据一席之地。其次，建议强化存款保险公司的法律地位和法定职能。一方面，未来存款保险公司的重要性将会日益凸显。另一方面，在银行业的监管机构中，银保监会和人民银行均有专门的法律明确其监督管理职责，但是存款保险公司并没有设置专门法律，因此其法律地位以及职责需要在《商业银行法》中通过专门条款进行说明。最后，建议多措并举促进监管协调，包括避免重复监管、减少非必要监管和推进统一监管。

四是建议明确分业经营与业务范围。首先，建议《商业银行法》进一步明确分业经营导向，在法律层面承认“集团混业，机构分业”的既有事实。其次，明确《商业银行法》中的业务范围为特许经营范围，并且加以增补完善。一方面，增加列举项目，包括电子银行业务、保理业务、财务顾问业务、资产证券化业务、代销资管产品业务；另一方面，本条款的第八项“同业拆借”仅是银行同业业务的一小部分，此处应扩充增加同业代付、同业存款、买入返售及卖出回购等同业业务。

五是建议加强公司治理的规范。在深化银行业改革的背景下，银行经营将愈加市场化。存款保险公司的成立，商业银行破产在法律层面的规定，给商业银行退出捋顺了机制。但后端退出机制如果运用失当，商业银行大股东、董事会、管理层可能就会出现道德风险，借助破产机制来实现“逃废债”。因此，捋顺退出机制的同时一定要严格规范前端的公司治理以及惩罚机制。我们建议从以下三个维度进一步捋顺公司治理机制：加强股东的管理、加强利益相关方的规范以及明确公司治理章节的适用对象是否包含农信社等其他机构。

六是建议强化多层次银行体系建设。构建“多层次、广覆盖、有差异的银行体系”是党中央在多次重要场合作出的重要指示，全国性银行与区域商业银行的错位发展是银行体系的根本特征。未来的政策导向需要更加清晰，如果坚决限制跨区经营，那么对已经跨区域经营的分支机构，可根据风险程度及贡献度来评估决定是允许持续经营还是需要逐步退出当地市场，当然在此过程中可以设置一个过渡期。另一方面，跨区域经营限制需要充分考虑线上业务的特殊性。考虑到行业发展、业务模式变迁、服务对象流动等现实情况，建议将“区域性商业银行不得跨区域展业”修改为“区域性商业银行不得跨区域设立机构展业”。

七是建议突出金融消费者保护。一方面，建议更加细致地划分客户内涵，对个人客户、机构客户加以区分。另一方面，建议突出金融消费者保护。在银行的客户群体中，金融消费者主要是指储户、个人贷款客户、个人支付客户等。鉴于金融消费者在与银行的关系中处于弱势地位，需要法律授予一些特别的权利和赋予交易相对方一些特别的义务，以便提升金融消费者的地位。具体可从以下三个方面加以完善：在金融消费者权利中增加一个资产安全的权利、增加一个金融消费者纠纷处理条款、加强数据信息保护。

八是建议强化风险控制。首先，建议增设反洗钱和反恐怖融资专章。一方面把《反洗钱法》的核心条款纳入进来；另一方面，将反洗钱、反恐怖融资的具体要求落实在公司治理中，设置专门的机制和岗位来把好安全关。其次，建议加强对境外经营机构合法权利的保护。当今世界正经历百年未有之大变局，国际关系深刻调整，国际形势错综复杂。国际形势的严峻加大了国际金融纠纷发生的可能性，我国商业银行在境外的合法权益需要法律的保护，尤其是在应对霸权主义的长臂管辖之时，有法可依才能具备一定的主动权。

目录：

一、建议强化功能监管思想并处理好衔接关系 1

（一）强化机构监管和功能监管相结合的思想 1

（二）统筹兼顾处理好与其它法律的衔接关系 2

二、建议明确适用边界与增加名词解释 5

（一）明确商业银行的内涵 5

（二）扩充本法适用对象 5

（三）增加部分名词解释 6

三、建议强化监管协调与分工 7

（一）赋予银行业协会相应的法律地位 7

（二）强化存款保险公司的法律地位和法定职能 8

（三）多措并举促进监管协调 9

四、建议明确分业经营与业务范围 10

（一）明确分业经营导向 10

（二）增补完善业务范围 11

五、建议加强公司治理的规范 12

（一）规范公司治理的必要性大大增强 12

（二）进一步理顺公司治理机制 13

六、建议强化多层次银行体系建设 14

（一）明确限制跨区展业导向 14

（二）充分考虑线上业务的特殊性 15

七、建议突出金融消费者保护 15

（一）客户内涵划分更加细致 15

（二）突出金融消费者保护 15

八、建议强化风险控制 17

（一）增设反洗钱和反恐怖融资专章 17

（二）保护境外经营机构合法权利 18

九、其他建议 18